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10 de Agosto de 2022

Agravo de Instrumento com Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo

Fernanda Cristina, Estudante de Direito
Publicado por Fernanda Cristina
ano passado
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Processo nº...

Agravante: BELA MUSA

Agravado: GABRIELA

BELA MUSA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPNJ nº, com sede na rua, nº, cidade, Estado de Santa Catarina, CEP e endereço eletrônico, representado pelo sócio e representante Tiago, brasileiro, profissão, estado civil, portador da Carteira de Identidade nº, inscrito no CPF sob o nº, residente e domiciliado na Rua, Cidade de Florianópolis, no Estado de Santa Catarina, CEP, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 1.015 e seguintes do CPC, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

Contra a decisão interlocutória que atribuiu o ônus da prova ao agravante, nos autos de origem de nº..., movido em face da GABRIELA, já qualificados nos sequencias xxx, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - Do Preparo

A Agravante juntou a guia de pagamento do preparo recursal, com base na tabela de custas deste Tribunal, nos termos dos artigos 1.007, caput e art. 1.017, § 1º, ambos do CPC.

II – Da tempestividade e do cabimento

O presente agravo de instrumento foi protocolado dentro do prazo de 15 dias úteis, iniciando-se a contagem quatro dias atrás de que foi intimado, por ser dia útil (segunda-feira), nos moldes do art. 1.003, § 5º, 219 e 231, todos do CPC, assim, é tempestivo o recurso.

Ainda, é previsto no art. 1.015, XI do CPC, o cabimento de interposição de recurso de agravo de instrumento contra decisão interlocutória referente a redistribuição do ônus da prova fundamentada no art. 373, § 1º do CPC.

III - Nome e endereço dos procuradores das partes (art. 1.016, IV do CPC)

Advogado da agravante: nome, OAB nº e endereço profissional;

Advogado da agravada: nome, OAB nº e endereço profissional.

IV – Da juntada das peças necessárias (art. 1.017 do CPC)

Tendo em vista que se trata de autos eletrônicos, deixo de juntar os documentos do art. 1.017, I e II, do CPC com base no disposto pelo parágrafo 5º do mesmo artigo, devido ao fácil acesso aos sequencias principais e por ser facultativo em acrescentar arquivos que julgue relevante.

Posto isso, pugna-se pelo recebimento do presente recurso e o julgamento pelo Egrégio Tribunal de Justiça, com devida intimação da Agravada para oferecer contrarrazões, no prazo de 15 dias, conforme art. 1.019, II do CPC.

Nesses termos, pede deferimento.

Cidade, data.

Advogado, assinatura eletrônica.

OAB nº...


RAZÕES RECURSAIS

Processo nº...

Agravante: BELA MUSA

Agravado: GABRIELA

Origem: 3º VARA CÍVEL DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS – ESTADO DE SANTA CATARINA.

Eméritos Julgadores

Colenda Câmara

DAS RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A respeitável decisão interlocutória do juízo a quo, merece ser reformada, uma vez que a decisão é de difícil cumprimento pela Agravante, considerando que necessária reforma para prosseguimento do feito sem prejudicar a defesa, por conta do ônus em comprovar fato negativo.

I - RESUMO DOS FATOS

Nos autos de origem foi protocolada inicial de Ação de Indenização por Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais movida por Gabriela, com pedido principal em indenização por danos morais, estéticos e materiais, em razão da queimadura da Agravada, devido à prestação de serviço de retirada de mancha a laser da empresa Bela Musa.

Após audiência de tentativa de conciliação, foi apresentada contestação pugnando todos os fatos arguidos em inicial e solicitada a produção de prova pericial e audiência de instrução e julgamento para oitiva das testemunhas.

Assim, com a réplica da Agravada, foi proferida decisão de saneamento e organização do processo, em que não foi reconhecida a preliminar de litispendência, sob o fundamento de que já havia sido extinta a outra ação. Também, como pleiteado, foi revogado o benefício de gratuidade de justiça anteriormente concedido a Agravada.

Ainda, apresentado os seguintes pontos controvertidos: atribuição de responsabilidade à empresa Bela Musa, por falha na prestação dos serviços, atribuição de responsabilidade exclusiva à consumidora Gabriela, por desrespeito às orientações pré-procedimentais, constatação de danos patrimoniais e a respectiva extensão, por fim, a configuração de danos estéticos, morais e as respectivas extensões. Além disso, foi deferida a produção de prova pericial e agendamento de audiência de instrução.

Por fim, decidiu pela inversão do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC/15 e 6º, inciso VIII, do CDC, impondo-se à Agravante demonstrar que prestou os serviços adequadamente e que a consumidora desrespeitou orientações, além de, demonstrar que a consumidora não sofreu os danos extrapatrimoniais alegados na inicial., por tais razões, interpõe o presente agravo de instrumento, com o intuito de reformar decisão do juízo a quo.

II – DO DIREITO E DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA

O Código de Processo Civil, em seu art. 373, versa sobre aplicação do ônus da prova entre as partes, vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ademais, o referido artigo, expõe que a distribuição do ônus da prova é feita com base na posição processual das partes e, conforme inciso dois, a Agravante já demonstrou fato impeditivo, modificativo e extintivo, este último não reconhecido pelo juízo de origem. Porém, já demonstrado que o requerimento de danos morais e estéticos se trata de valor extremamente oneroso e ilógicos e o não cabimento da devolução dos valores pagos.

Portanto, é autorizado a redistribuição dinâmica do ônus da prova, nos moldes do § 1º do art. 373, do CPC:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Contudo, mesmo com a autorização de redistribuição, tem-se que observar o requisito do § 2º do mesmo artigo, em que veda a aplicação do § 1º em caso de gerar um encargo impossível ou excessivamente difícil à parte incumbida.

Pois bem, como oportunizada a Agravante a possibilidade de se desincumbir do ônus, pelo art. 373, § 1º, do CPC, cabe mencionar que a decisão contrapõe o disposto pelo Código de processo Civil, diante do encargo do ônus negativo atribuído à Agravante, ou seja, foi determinado que comprovasse que não ocorreu os danos extrapatrimoniais alegados pela Agravada.

Assim, este é o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POSSESSÓRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ASTREINTE. DESCUMPRIMENTO. ÔNUS DA PROVA. 1) Pelo ordenamento vigente, aquele que faz a alegação tem o dever de provar o alegado, nos termos do art. 373, I e II, do CPC. 2) Compete àquele que alega o ônus de demonstrar que a parte contrária descumpriu a obrigação de não fazer. Até porque, em tese, vê-se certa impossibilidade de se constituir prova negativa da obrigação de não fazer, o que poderia impor produção de prova diabólica. 3) Agravo provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO . Processo Nº 0000859-31.2018.8.03.0000, Relator Desembargador CARMO ANTÔNIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 21 de Agosto de 2018)

Dessa maneira, imposta a Agravante a produção de prova diabólica, deve se considerar a complexidade de demonstrar sentimento pessoal negativo da parte Agravada, desse modo, com base na pessoalidade de prova, cabe a parte contrária comprovar o dano extrapatrimonial.

Posto isso, é devida a aplicação do art. 373, § 1º do CPC, tendo em vista que a distribuição do ônus à empresa em comprovar que não ocorreu dano é impossível se realizar, além de que toda a tentativa de cumprimento do encargo se torna desnecessária diante da facilidade de comprovação pela parte contrária.

Desse modo prevê o inciso VII do art. do CDC:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

No mesmo sentido, tem-se o seguinte entendimento da inversão do ônus da prova quando a produção de provas vai além da capacidade da parte incumbida:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA INVERSÃO - POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista nas hipóteses em que a parte, embora não se enquadre no conceito de destinatário final, se apresenta em situação de vulnerabilidade, legitimando sua proteção. 2 É possível a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa dos agravados em Juízo, vez que, conforme narrado na petição inicial, as requeridas é que possuem a documentação relativa aos reparos realizados no caminhão acidentado, capazes de demonstrar se não era caso de perda total, bem como a possível existência de nexo causal entre os serviços realizados e os defeitos posteriores, sendo evidente a sua vulnerabilidade e hipossuficiência técnica relativamente à instrução probatória. 3 - Não se pode ignorar que, em certos casos, a produção de provas vai além da capacidade da parte, devendo ser aplicada a teoria da distribuição dinâmica das provas, em interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189003186, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019). (grifei).

Por tais motivos, foi interposto o presente recurso, com o objetivo de evitar medidas desnecessárias e impossíveis que dificultará a ampla defesa da parte, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência comprobatória do Agravante, por tratar-se de matéria personalíssima, além de que eventual comprovação referente aos danos estéticos será produzida por perito.

III - DA ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO

No caso exposto, o magistrado de primeiro grau realizou a redistribuição do ônus da prova ao Agravante, como já exposto e, também foi deferida audiência de instrução e julgamento em que será colhida as provas testemunhais.

Portanto, com base no art. 1.019, I do CPC, é possível o pleito de efeito suspensivo:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Ainda, anuncia que não há matéria do presente recurso relacionado aos incisos III e IV do art. 932, do CPC. Assim, é cabível a aplicação do inciso I do artigo citado, a fim de aplicar o efeito suspensivo.

Assim, é pertinente que em caso da não concessão do efeito suspensivo de nada adiantará o recebimento do recurso, considerando ser necessário a suspensão para que em caso de acolhimento seja oportunizada a parte contrária a produção de prova.

Neste contexto, o art. 300 do CPC prevê o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da tutela, tais como a evidência da probabilidade do direito e o perigo do dano.

Posto isso, atestando o fumus boni iuris, diante da previsão do art. 1.019, I e art. 373, § 2º ambos do CPC.

Ainda, está presente o periculum in mora, considerando que em caso de prosseguimento do feito, a Agravante não fará uso do direito da ampla defesa, contrariando então o disposto no art. , LV da CF e eventual agendamento de nova audiência seria desnecessária, então, consequentemente contrariaria o art. , LXXXVIII da CF, que dispõe sobre o princípio da celeridade processual.

Diante dos fatos narrados e do cumprimento dos requisitos, merece acolhimento a concessão de efeito suspensivo, para que sejam suspensos os autos principais, possibilitando assim, a ampla defesa da Agravante.

IV – DOS PEDIDOS

a) A concessão pelo relator, na forma do art. 1.109, inciso I, do CPC, a concessão do efeito suspensivo, considerando a presença do periculum in mora e o fumus boni iuris, para que suspenda os autos principais até o julgamento do presente recurso;

b) Intimação da Agravada para, querendo, apresentar resposta em 15 dias (seq. art. 1.019, II do CPC);

c) O conhecimento do presente recurso e acolhimento dos pedidos, com consequência reforma da decisão agravada, tendo em vista que é contrária ao art. 373, § 2º do CPC;

d) Requer, por fim, a dispensa de juntada dos documentos, nos termos do art. 1.017, § 5º do CPC.

Nesses termos, pede deferimento.

Cidade, data.

Advogado, assinatura eletrônica.

OAB nº...

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2 Comentários

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Muito bom Fernanda! Obrigada por compartilhar conhecimento. continuar lendo

Imagina, grata!! continuar lendo